来源：21世纪经济报道（原标题：深度丨《网络交易监督管理办法》拟禁止“二选一”却允许“独家交易”，如何理解？有何影响？）

“双11”大战前夕，一份电商领域的重要法规进行意见征求。

10月20日，国家市场监督管理总局公布《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），这是自2019年4月30日后第二次征求意见。

此次征求意见稿细化了《电子商务法》相关条款的规定，捕捉到了当前电商经济中存在的现象及痛点，并加以回应。

有学者认为，这是对电商法在执法层面的解释，可以被视为消费者权益保护法在电商领域中的有效延伸，也是包含产品质量法和反不当竞争法等法律在工商管理权限以内的突破。

例如，将满足条件的网络社交、直播平台纳入监管；在禁止“二选一”的情况下，允许书面形式的“独家交易”；加强知识产权保护，要求网店公示知识产权投诉。

在多个创新规范中，也有一些规定尚具有研究空间。以“零星小额交易”的定义为例，“零星”为年交易不超过52次的界定未给出具体判定解释，有专家表示能否真正落地执行成疑。

社交、直播平台纳入电商监管

当前，各大电子商务的形式已经呈现出融合状态，对于电商平台的定性此前还尚有模糊地带。

征求意见稿规定，网络社交、网络直播等其他网络服务提供者，在满足一定条件时应当依法履行网络交易平台经营者的责任，并进一步确定了前述两类新电商模式的监管规则。

具体哪些企业将受到影响？浙江垦丁律师事务所联合创始人麻策表示，明确网络交易监管的边界后，主要面向C端用户的平台，如闲鱼等个人闲置交易平台，以及社交、短视频内容型平台，甚至游戏型平台，如果提供相应的电商类服务都需遵守电商法。

“如果平台为交易双方提供商品浏览、支付渠道等，这种情况下就不仅仅是提供网络技术服务的平台，实际上属于电子商务平台经营者。”北京志霖律师事务所副主任、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领表示，征求意见稿明确将几类新业态的网络交易平台纳入电商监管，压实了平台责任，使得商家在经营中更清楚法律的边界。

起草说明提到，对于网络社交、网络直播等网络交易新业态新模式，应实行包容审慎监管，留足发展空间。

北京盈科（杭州）律师事务所律师方超强向21世纪经济报道记者表示，这一政策的确定，实质上关注到了一段时间以来各地市场监督管理部门对于新型电商模式，尤其是社交电商，以“传销”及“售假”为由机械监管、过度执法，影响新型电商业态和模式创新、影响相关细分领域健康发展的客观现象。

“这可以视为消费者权益法在电商领域的延伸。”中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，例如平台需要为利用网络直播开展的网络交易活动提供直播回看功能，将对直播带货时的虚假宣传及内容违规等问题提供确凿的证据，有利于消费者维权。

上海财经大学电子商务研究所执行所长、研究员崔丽丽告诉21世纪经济报道记者，由于网络社交、网络直播中交易的多样性及即时性，平台被纳入电商平台后，在信息公示、报送及数据处理等方面都要进行相应调整，在网络经营者管理责任方面加强。

崔丽丽认为，当前征求意见稿提到，平台应对“进入平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品或者服务信息建立检查监控制度”，但未明确相应的细化要求，包括针对网络社交和直播中应建立哪些检查监控制度，这方面有待于完善。

“零星小额交易”能否落地？

依据法律，网络交易经营者不得从事无证无照经营。《电子商务法》规定了“零星小额交易”免于办理市场主体登记，但并未明确零星小额的含义和范围。

此次征求意见稿则为“零星小额交易”给出了具体界定：网络交易经营者年交易不超过52次且年交易额不超过所在省、自治区、直辖市上年度城镇私营单位就业人员年平均工资。同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店年交易次数、年交易额合并计算。

简言之，“零星小额”的判定框架为“明确统一的交易次数+地区差异化交易金额”。

对于“小额”标准的判定，起草说明提到民事诉讼中“小额诉讼”的概念，即基层法院和它派出的法庭审理简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。起草者认为，这与“零星小额”概念在立法精神、规范逻辑上有高度的内在一致性——网络小额交易同样由于价格低、货值小，即便发生纠纷相对容易调处，不致对消费者权益产生大的损害；加之其仅为贴补个人或者家庭生活的初衷，免于商事登记架，既便民也节约行政资源。

但对于“零星”的判别，不超过52次年交易（约合每周发生1次网络交易），起草说明中并未作出具体解释。

方超强表示，电子商务法之所以专门规定“零星小额”不用登记，是对电商经营主体应当依法登记这一大原则下的豁免。但这一例外规定，必须不能成为电商经营者规避登记义务的漏洞，所以此次界定确有必要。

对“零星小额交易”进行界定后，将产生哪些影响？

赵占领分析，对于电商平台上的一些小型卖家来说，属于“零星小额”定义的便不需要工商登记，将会降低其运营成本及税费。

“市场经营本应以登记为原则，界定‘零星小额’的目的不是为了更严格管控，恰相反是明确了不用市场登记的范围。”麻策表示，有利于让商家明确是否需要办证以及如何办证。

麻策提到，征求意见稿要求各平台须定时汇报数据，以便在落地时通过数据的融合进行合并统计，平台要承担的监管配合越多，其管理成本可能也会随之增加。

这一规定的执行是否有难度？

“落地操作性，结合行政调查取证手段和微商、个人电商经营手段来看，应当不难查。”方超强表示，个人经营者如确有超额交易的需要，注册个体工商户经营成本不高，但对消费者而言更有保障，也更有利于自己挣脱经营束缚。平台需要做的是对未登记的经营者进行特别标记，对已满金额、或以达次数上限的，在技术上限制后续交易。

对于“零星小额”的规定是否能落实到互联网实践之中，朱巍则认为还需要进一步研究。

“依据征求意见稿，互联网直播带货的主播相当于平台内经营者，‘零星小额’的界定将让相关主播也需要进行登记。”朱巍向21世纪经济报道记者表示，在直播电商中的交易场景更加复杂，例如主播在直播间挂商品链接进行推荐是否纳入交易行为、同一主播涉及多个直播或电商平台如何打通信息进行约束及统计，以及利用微信进行交易的微商及代购如何监管，均有待讨论。

允许书面形式的“独家交易”

近年来，部分平台利用平台内经营者对其高度经营依赖性等方面形成的相对优势地位，对平台内经营者和其他平台的合作进行不合理限制的情况不断出现，此举被称为“二选一”。

去年“双11”前，国家市场监管总局召开规范网络经营活动行政指导座谈会，指出互联网领域 “二选一”“独家交易”行为被《电子商务法》禁止，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等，既破坏公平竞争秩序，又损害消费者权益。

此次征求意见稿对“二选一”问题进一步进行了明确，平台不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。

但对于“独家交易”形式，征求意见稿规定，平台与平台内经营者建立或者变更独家经营合作关系有关的事项应当以书面方式明确约定，平台不得强迫平台内经营者接受等。

具体而言，独家经营合作应当在平等基础上进行公平协商，并通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受。

“允许签订独家协议，是《电子商务法》严禁‘二选一’的一个突破。可以这样做，但不能强制商家，且需要书面形式写清楚各项条件。”朱巍认为，这项规定是基于市场规律，给予了平台及经营者必要的协商空间，规范了平台可能用技术优势或隐形条款的不公平行为。

征求意见稿提到，平台提出建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，造成平台内经营者损失的，应当对平台内经营者予以合理补偿。

朱巍表示，由于《电子商务法》尚未对“独家交易”形式进行规定，征求意见稿对于因“独家交易”产生纠纷后的解决方式不宜直接增加民事补偿规定，应表述为依照民事法律进行补偿。　

网店需公示知识产权投诉

强化对电商领域知识产权的保护，也在此次征求意见稿中得以体现。

《电子商务法》规定，平台应及时公示权利人关于知识产权受到侵害的通知、平台内经营者不存在侵权行为的声明及处理结果。

征求意见稿则将上述信息公示区域进行了明确——平台经营者自收到权利人通知或平台内经营者提交声明后24小时内，在平台内经营者从事经营活动的主页面显著位置持续公示有关处理过程。

“网店被要求公示知识产权投诉或者诉讼的处理过程，是一个创新之处。”方超强表示，增加这一规定，主要由于电商经营中侵害知识产权的影响和后果，与传统线下侵权有很大区别而定。

这一区别体现在即时的店铺流量一旦被分流，往往会伴随着巨额的侵权所得，侵害知识产权只是一个行为手段，本质上是侵权者通过“搭便车”建立不正当的竞争优势。同时，侵权将对第三方消费者造成误导和损害。

在网络情景下，侵害知识产权对被侵权人的侵权损害和侵权人的获益都将放大化。方超强举例分析道，在实际案件中，A公司开发了一款婴儿湿巾的个性包装被B公司抄袭，使用了非常近似的外包装，平台无法判断是否构成侵权，最终诉讼用了1年多时间，A公司胜诉。尽管A公司获赔数10万，但整个诉讼期间，B公司至少赚了数百万。

对于网店公示相关信息之举，有人提出如果商家被恶意投诉，是否有被提前“信誉惩戒”的影响？

“恶意投诉对商家产生负面影响，被投诉商家是可以维权的。”麻策回应道，对于被投诉的商家而言，并未剥夺其声明具有知识产权权利的主动性，电商法也规定如果是恶意发出错误通知造成平台内经营者损失的，需要加倍承担赔偿责任。当前对于知识产权的保护已成为经济发展的重点，保护原创品牌的发展，将有利于投资决策，对扶持企业与市场有重要意义。